Vergaberecht

Aktuelle Entwicklungen und Rechtsprechung

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Wolf-D. Glockner greift für das Deutsche Ausschreibungsblatt die wichtigsten Urteile auf und veröffentlicht sie angereichert mit seinem Fachwissen. Rechtsanwalt Glockner ist auch Fachanwalt für Steuerrecht, Steuerberater und Fachberater für Zölle und Verbrauchsteuern. Durch seine fachübergreifende Qualifizierung bietet er ein umfangreiches Wissen und Erfahrung. Er ist als Rechtsanwalt in Duisburg tätig und seit mehr als 10 Jahren unser zuverlässiger Berater im Vergaberecht.

Wolf-D. Glockner
Rechtsanwalt


Kanzlei: GSG-Partner Gergolla Schnabel Glockner Steuerberater Rechtsanwalt PartGmbB
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Elektronische Angebote: Auch bei technischen Problemen und unter Zeitdruck keinesfalls per unverschlüsselter E-Mail!

In einer aktuellen Entscheidung hat das OLG Karlsruhe festgestellt, dass ein unverschlüsselt per E-Mail eingereichtes elektronisches Angebot endgültig zum zwingenden Ausschluss führt (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.03.2017 – 15 Verg 2/17).

Der Sachverhalt stellt den Albtraum für jeden Bieter dar und dürfte bei der E-Vergabe zukünftig häufiger vorkommen: Der Bieter wollte kurz vor Ablauf der Angebotsfrist sein Angebot mit einer  qualifizierten elektronischen Signatur versehen auf die Vergabeplattform hochladen, also auf dem vorgegebenen Übermittlungsweg einreichen. Ein technisches Problem, das noch dazu aus dem Bereich der Vergabestelle stammte, verhinderte jedoch die Übertragung. Was tun? Um wenigstens die Angebotsfrist zu wahren, sandte daraufhin der Bieter kurz entschlossen das Angebot per unverschlüsselter E-Mail ein. Ein fataler Fehler! Nach Beseitigung der technischen Probleme durch die Vergabestelle reichte der Bieter das Angebot nochmals ein, nunmehr unter dem vorgegebenen Übermittlungsweg, indem er es mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versah und auf die Vergabeplattform hochlud. Allerdings war zu diesem Zeitpunkt die Angebotsfrist abgelaufen.

Ist das unverschlüsselte Angebot zuzulassen, weil die technischen Schwierigkeiten bei der Angebotsabgabe nicht zu Lasten des Bieters gehen dürfen?

Die Vergabestelle wollte das Angebot berücksichtigen, da es das günstigste war. Gegen diese Entscheidung richtete sich der Nachprüfungsantrag des zweitplatzierten Bieters. Auch die Vergabekammer sah keinen Grund für den Ausschluss des Angebots. Die technischen Schwierigkeiten bei der versuchten Angebotsabgabe dürften nach ihrer Ansicht nicht zu Lasten des Bieters gehen.

Nach der zutreffenden Entscheidung des OLG Karlsruhe war das Angebot des günstigsten Bieters jedoch zwingend auszuschließen, weil die Vertraulichkeit durch die unverschlüsselte E-Mail nicht gewahrt war. Dieser Verstoß gegen die Datensicherheit war vom Bieter begangen worden. Darauf, von wem die technischen Probleme bei der vorher vergeblich versuchten Übertragung zu vertreten waren, kam es demnach hier nicht an.

Muss die Vergabestelle das Erfordernis der Verschlüsselung nicht ausdrücklich vorgeben?

Nach der Entscheidung des OLG Karlsruhe ergibt sich aus der Auslegung des § 13 EU Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 VOB/A zwingend, dass sich das Erfordernis der Verschlüsselung – anders als die sonstigen vorzunehmenden technischen Sicherheitsvorkehrungen – nicht nach den Vorgaben des Auftraggebers richtet, dieses Erfordernis also nicht zur Disposition des Auftraggebers steht. Dies gilt im Übrigen entsprechend auch für die VgV und die UVgO. Die Vergabestelle musste hierauf also auch nicht gesondert hinweisen.

Konnte der Mangel nicht durch die nochmalige, nunmehr verschlüsselte Übermittlung des Angebots geheilt werden?

Der Verstoß gegen die vorgeschriebene Datensicherheit kann nicht durch die spätere Einreichung eines verschlüsselten Angebots geheilt werden, weil durch die spätere Einreichung einer verschlüsselten Angebotserklärung der bereits eingetretene Datensicherheitsverstoß nicht rückgängig gemacht oder beseitigt wird.

Ein anderes Ergebnis ergäbe sich nach den Feststellungen des Gerichts auch dann nicht, wenn die beiden Angebotserklärungen als zwei selbständige Angebote anzusehen wären. Das zweite – nach Fristablauf verschlüsselt eingereichte Angebot – wäre zwingend auszuschließen, weil es von der fehlenden Verschlüsselung des gleichlautenden ersten Angebots „infiziert“ wäre.

Wie sollten sich Bieter in einer vergleichbaren Situation verhalten?

Das Angebot sollte in einer vergleichbaren Situation nicht auf einem anderen als dem vorgegebenen Übermittlungsweg eingereicht werden, keinesfalls jedoch unverschlüsselt. Liegt – wie hier – das technische Problem im Bereich der Vergabestelle, sollte diese zunächst zur Fristverlängerung aufgefordert werden. Wenn diese eine solche Fristverlängerung verweigert, sollte der Verstoß gegen §§ 10, 11 VgV (§ 11a EU VOB/A 2016) durch die technische Störung der Vergabeplattform gerügt werden und dann ein Nachprüfungsverfahren beantragt werden.

Der sicherste Weg, das Risiko der rechtzeitigen Einreichung von elektronischen Angeboten sicherzustellen, ist frühzeitig mit dem Hochladen des Angebots zu beginnen und genügend Spielraum für eine mögliche technische Störung, sei es bei der Vergabestelle oder im eigenen Verantwortungsbereich, zu lassen.


Zeitpunkt des Inkrafttretens der Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) weiterhin offen

Nachdem am 07.02.2017 die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge (unterhalb der EU-Schwellenwerte) Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie veröffentlicht wurde, konnte diese bisher noch nicht in Kraft treten, da § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) und § 55 der Bundeshaushaltsordnung (BHO) einer Anwendung entgegenstehen. In diesen Vorschriften ist die öffentliche Ausschreibung im Unterschwellenbereich zwingend vorgesehen. § 30 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG) bestimmt: „Im Abschluss von Verträgen, Überlieferungen und Leistungen muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen“. Neben diesem offenen Verfahren stellt die UVgO jedoch weitere Verfahrensarten zur Verfügung. Um eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (nicht offenes Verfahren) gem. § 16 UVgO zu ermöglichen, muss daher zunächst § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) geändert werden.

Im Rahmen eines „Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Bundesstaatlichen Finanzausgleichssystems ab dem Jahr 2020 und zur Änderung haushaltsrechtlicher Vorschriften“, vom 14.12.2016 zu dem der Deutsche Bundestag am 20. März 2017 eine Anhörung durchgeführt hat, hat die Bundesregierung vorgeschlagen, § 30 des Haushaltsgrundsätzegesetzes (HGrG) wie folgt neu zu fassen:

„Öffentliche Ausschreibung
Dem Abschluss von Verträgen, über Lieferungen und Leistungen muss eine öffentliche Ausschreibung oder eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Teilnahmewettbewerb ist ein Verfahren, bei dem der öffentliche Auftraggeber nach vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme eine beschränkte Anzahl von geeigneten Unternehmen nach objektiven, transparenten und nicht diskriminierenden Kriterien auswählt und zur Abgabe von Angeboten auffordert.“

Diese Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes ist in Artikel 10 des Gesetzentwurfes geregelt. In Artikel 11 Nr. 5 des Gesetzesentwurfs wird ein gleichlautender Wortlaut für eine Neufassung des § 55 Abs. 1 der Bundeshaushaltsordnung vorgeschlagen.

Ob und wann das Gesetz verabschiedet wird, ist nicht absehbar, obwohl über die o. g. Änderungen sicherlich Einvernehmen herrscht. Der Gesetzentwurf enthält jedoch verschiedene andere Themen, die anders als die o. g. Änderungen kontrovers diskutiert werden.


Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) veröffentlicht

Rechtslage im Bereich der Dienstleistungs- und Lieferaufträge unterhalb der Schwellenwerte wird an die Rechtslage
im Oberschwellenbereich angeglichen

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie hat am 07.02.2017 die Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeordnung-UVgO) veröffentlicht.

Die Vorschriften der UVgO gelten für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der Schwellenwerte gem. § 106 GWB (EU-Schwellenwerte).

Die UVgO ersetzt die VOL/A und tritt als Haushaltsrecht für den Bund erst durch die Neufassung der allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung und für die Länder jeweils durch einen Erlass der zuständigen Landesregierung in Kraft.

Die UVgO orientiert sich strukturell an der für öffentliche Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte geltenden Vergabeverordnung (VgV) von April 2016. Wesentliche Regelungen sind:

1. Anwendungsbereich
Die UVgO trifft nähere Bestimmungen über das einzuhaltende Verfahren bei der Vergabe von öffentlichen Liefer- und Dienstleistungsaufträgen und Rahmenvereinbarungen, die nicht dem Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen, weil ihr geschätzter Auftragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte gem. § 106 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterschreitet (§ 1 Abs. 1 UVgO). Anders als bisher in der VOL/A umfasst der Anwendungsbereich der UVgO auch die Vergabe von freiberuflichen Leistungen. Hier gilt allerdings eine Sonderregelung (§ 50 UVgO). Die UVgO gilt nicht für Bauleistungen, die unter die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen – VOB/A – fallen.

2. Pflicht zur E-Vergabe
Auch für den Unterschwellenbereich wird der Grundsatz der Kommunikation mit elektronischen Mitteln eingeführt (§ 7 UVgO). Hierzu wurden die Regelungen der VgV durch wörtliche Übernahme und Verweisung übernommen.
Lediglich das Fristenkonzept ist ein anderes als oberhalb der Schwellenwerte und auch ein anderes als in dem im Juni 2016 veröffentlichten neu gefassten ersten Abschnitt der VOB/A. Ein Ermessen des Auftraggebers zur Festlegung der Kommunikationsmittel besteht nur noch bis zum 31.12.2018. Ab dem 01.01.2019 muss der Auftraggeber die Einreichung von den in elektronischer Form übersandten Teilnahmeanträgen und Angeboten akzeptieren (§ 38 Abs. 2 UVgO). Ab dem 01.01.2020 gibt der Auftraggeber vor, dass die Unternehmen ihre Teilnahmeanträge und Angebote in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausschließlich mit Hilfe elektronischer Mittel gem. § 7 übermitteln. Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach § 7 (§ 38 Abs. 3 UVgO). Ausnahmen von der Verpflichtung zur Übermittlung der Teilnahmeanträge und Angebote in elektronischer Form erlaubt § 38 Abs. 4 UVgO: Der Auftraggeber ist zur Akzeptanz oder zur Vorgabe elektronisch eingereichter Teilnahmeanträge oder Angebote nach den Absätzen 2 und 3 nicht verpflichtet, wenn 

  • der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer € 25.000,00 nicht überschreitet oder
  • eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb oder eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird.

Dasselbe gilt für die sonstige Kommunikation nach § 7 (§ 38 Abs. 4 UVgO).

Zukünftig sind von öffentlichen Auftraggebern somit hinsichtlich der E-Vergabe drei Fristenkonzepte zur berücksichtigen: Im Oberschwellenbereich das der VgV und im Unterschwellenbereich das der VOB/A bei Bauleistungen und des § 38 UVgO bei den anderen Lieferungen und Leistungen. Zum Vergleich: § 11 Abs. 1 VOB/A gibt ohne Befristung dem Auftraggeber die Möglichkeit, den Kommunikationsweg festzulegen, wobei Auftraggeber bis zum 18.10.2018 die Übermittlung der Angebote und Teilnahmeanträge auch auf nicht elektronischem Weg akzeptieren müssen.

3. Vorgaben zur Übermittlung der Vergabeunterlagen
Die Regelung in § 29 Abs. 1 UVgO, dass der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse angeben muss, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können, entspricht der Regelung in § 41 Abs. 1 VgV.

4. Begrenzung der Direktvergabe auf € 1.000,00
Nach § 14 UVgO können Leistungen nur bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von € 1.000,00 ohne Umsatzsteuer ohne die Durchführung eines Vergabeverfahrens beschafft werden (Direktauftrag).

5. EEE als Eignungsnachweis
Nach § 35 Abs. 3 UVgO kann der Auftraggeber zukünftig auch im Unterschwellenbereich als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung nach § 50 der Vergabeverordnung verlangen.

6. Unteraufträge
Nach § 26 UVgO kann der Auftraggeber Unternehmen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen. Vor Zuschlagserteilung kann der Auftraggeber von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, die Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen. Nach § 26 Abs. 6 UVgO kann der Auftraggeber vorschreiben, dass alle oder bestimmte Aufgaben bei der Leistungserbringung unmittelbar vom Auftraggeber selbst oder im Falle einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden.

7. Auftragsänderungen
§ 47 UVgO verweist für die Auftragsänderungen auf § 132 GWB. Damit erfordern auch im Unterschwellenbereich wesentliche Änderungen eines öffentlichen Auftrags während der Vertragslaufzeit grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren. Zum Vergleich: § 22 VOB/A fordert bei Bauleistungen kein neues Vergabeverfahren.

8. Rahmenvereinbarungen
Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 erfolgt der Abschluss einer Rahmenvereinbarung im Wege einer nach dieser Verfahrensordnung anwendbaren Verfahrensart. Gemeint ist damit, dass für die Vergabe von Rahmenvereinbarungen die Vorschriften über die Vergabe von Aufträgen entsprechend gelten. Die Laufzeit einer Rahmenvereinbarung darf nach § 15 Abs. 4 UVgO höchstens 6 Jahre betragen, darf also zwei Jahre länger als im Oberschwellenbereich sein.

9. Einbeziehung VOL/B
Nach § 21 Abs. 2 UVgO gilt eine Regelverpflichtung zur Einbeziehung der VOL/B. Eine Einschränkung wie bei § 29 Abs. 2 VgV, dass die Regelverpflichtung zur Einbeziehung der VOL/B nicht für die Vergabe von Aufträgen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich tätigen Angeboten werden und deren Gegenstand eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann, enthält die UVgO nicht.

10. Nebenangebote
Nach § 25 UVgO kann der Auftraggeber Nebenangebote zulassen. Anders als in § 35 Abs. 1 Satz 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber Nebenangebote danach nicht vorschreiben. Auch enthält § 25 UVgO, anders als § 35 Abs. 2 VgV, keine Regelung dahingehend, dass die Zuschlagskriterien so festzulegen sind, dass sie sowohl auf Hauptangebote, als auch auf Nebenangebote anwendbar sind.

11. Informationsverpflichtung des Auftraggebers
Nach § 46 UVgO unterrichtet der Auftraggeber jeden Bewerber und jeden Bieter unverzüglich über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die erfolgte Zuschlagserteilung. Gleiches gilt hinsichtlich der Aufhebung oder erneuten Einleitung eines Vergabeverfahrens einschließlich der Gründe dafür. Der Auftraggeber unterrichtet auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tage nach Eingang des Antrags die nicht berücksichtigten Bieter über die wesentlichen Gründe für die Ablehnung ihres Angebots, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters und die nicht berücksichtigten Bewerber über die wesentlichen Gründe ihrer Nichtberücksichtigung. Eine Vorinformationspflicht, die den Auftraggeber verpflichtet, nicht nur den vergebenen Auftrag, sondern mit Wartefrist auch die Absicht, den Zuschlag zu erteilen, den Bietern mitzuteilen, enthält die UVgO nicht.

Fazit:
Erklärtermaßen orientiert sich die UVgO strukturell an der für öffentliche Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte geltenden Vergabeverordnung (VgV) von April 2016. Entsprechend werden die Verfahrensregelungen und Institute aus der für den Oberschwellenbereich geltenden Vergabeverordnung (VgV) weitgehend übernommen. Die Ziele der Vergaberechtsmodernisierung, wonach die Struktur und der Inhalt des deutschen Vergaberechts einfach und anwenderfreundlich sein müssen und die Vergabeverfahren effizienter, einfacher und flexibler gestaltet und die Teilnahme kleiner und mittlerer Unternehmen an öffentlichen Vergabeverfahren erleichtert werden sollen, werden damit verfehlt.


Neufassung des Tariftreue- und Vergabegesetzes tritt am 01.04.2017 in Kraft.

Der Landtag NRW hat am 26.01.2017 die Novelle des Tariftreue- und Vergabegesetzes Nordrhein-Westfalen verabschiedet.

Kernstück der Neuregelung sind die Einführung einer Bagatellgrenze von € 5.000,00 und die Einführung des Bestbieterprinzips. Gab es bisher lediglich in der Rechtsverordnung zum TVgG eine Bagatellgrenze von € 500,00 wird nun im Gesetz eine Bagatellgrenze in Höhe eines Auftragswerts von € 5.000,00 eingeführt, ab der das TVgG anwendbar ist. Ab dieser Bagatellgrenze von € 5.000,00 bis zu einem Auftragswert von € 20.000,00 sind die §§ 6 und 7 des TVgG anwendbar. Erst ab einem Auftragswert ab € 20.000,00 ist das TVgG in vollem Umfang anwendbar.

Die Einführung des Bestbieterprinzips bedeutet, dass zukünftig Bieter davon befreit sind, mit dem Angebot die nach dem TVgG erforderlichen schriftlichen Nachweise und Erklärungen vorzulegen. Dies muss zukünftig nur der Bieter, der nach Durchführung der Angebotswertung für den Zuschlag in Betracht kommt, also der Gewinner der Ausschreibung. Damit werden neben den Bietern insbesondere die öffentlichen Auftraggeber entlastet. Sie müssen zukünftig nur die Nachweise und Erklärungen für ein Angebot prüfen.

Durch das Bestbieterprinzip und die Bagatellgrenze von € 5.000,00 soll vor allem kleinen und mittleren Unternehmen die Chance eröffnet werden, sich um öffentliche Aufträge zu bewerben und so die Zahl der Bieter erhöht werden.

Weitere Änderungen sind:

  • Der vergabespezifische Mindestlohn orientiert sich künftig am Mindestlohngesetz (MiLoG) und beträgt mindestens € 8,85.
  • Im Gesetzentwurf sind sprachliche und strukturelle Anpassungen vorgenommen worden.
  • Die notwendige Anpassung an die Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache C-549/13 hinsichtlich der Berücksichtigung des vergabespezifischen Mindestlohns bei öffentlichen Aufträgen ist vorgenommen worden.
  • Die Prüfbehörde wird in das für Arbeit zuständige Ministerium verlagert. Die Kompetenzen der Prüfungsbehörde werden klarer und prägnanter gefasst.
  • Das für Wirtschaft zuständige Ministerium nimmt die Funktion einer Servicestelle für Fragen zum TVgG-NRW wahr, die die Öffentlichkeit in allen Fragen rund um die Anwendung des Gesetzes kostenlos berät.
  • Die Grundlage für eine Vereinfachung und Verbesserung der Nachweise bezüglich Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen wird im Gesetz geschaffen. Die nähere Ausgestaltung erfolgt in einer Rechtsverordnung.
  • Es wird die gesetzliche Grundlage dafür geschaffen, dass ein Siegel-System für die Erbringung sämtlicher Nachweise gemäß TVgG-NRW etabliert werden kann, mit dem die Erbringung sämtlicher Nachweise vereinfacht und standarisiert wird.


Die Neufassung des Gesetzes tritt am 01.04.2017 in Kraft.


Überarbeiteter Abschnitt 1 (Unterschwellenbereich) der VOB/A in Kraft getreten

Seit dem 01.10.2016 gilt auf Bundesebene die Neufassung des Abschnitts 1 der VOB/A für den Bereich der Unterschwellenvergaben. Für die Städte und Gemeinden bedarf das Inkrafttreten des neuen Abschnitts 1 der VOB/A in seiner Funktion als Haushaltsrecht jeweils eines Erlasses der zuständigen Landesregierung.

Der überarbeitete Abschnitt 1 VOB/A 2016 war bereits am 01.07.2016 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden. Der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) beabsichtigte zu diesem Zeitpunkt noch im Herbst 2016 alle Teile der VOB als Gesamtausgabe unter der Bezeichnung „VOB 2016“ herauszugeben. Der überabeitete Abschnitt 1 VOB/A sollte daher erst angewendet werden, wenn diese Ausgabe erschienen ist. Mit Erlass vom 09.09.2016 hat dann das  Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau- und Reaktorsicherheit (BMUB) den Zeitpunkt für das in Kraft treten des überarbeiteten Abschnitts 1 VOB/A auf den 01.10.2016 festgelegt. Im Einführungserlass des BMUB werden die inhaltlichen Änderungen erläutert:

1. Beschränkung der Abgabe der Vergabeunterlagen gestrichen (§ 3b)
Die Beschränkung, die Vergabeunterlagen nur an solche Unternehmen abzugeben, die sich gewerbsmäßig mit der Ausführung von Leistungen der ausgeschriebenen Art befassen, wurde gestrichen. Die Vergabeunterlagen sind nunmehr allen Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Die Streichung erspart damit den Vergabestellen die Auswahlentscheidung, wer die Vergabeunterlagen einsehen darf und wer nicht. Eine Abkehr vom Gebot der Selbstausführung ist mit der Streichung nicht verbunden. Die Streichung vermeidet lediglich Widersprüche zu den Vorschriften zur E-Vergabe. Wird von der E-Vergabe Gebrauch gemacht, sind u.a. die Unterlagen über eine elektronische Adresse uneingeschränkt zugänglich zu machen.

2. Regelung zu Rahmenverträgen aufgenommen (§ 4a)
In § 4a wurde auch für den Unterschwellenbereich nunmehr eine Regelung zu Rahmenverträgen aufgenommen. Sie übernimmt bewusst nicht die sehr detaillierte, eng dem Richtlinientext folgende Formulierung des § 4a EU VOB/A, um dem Rahmenvertrag im Gefüge der Vertragsarten nicht überproportional Gewicht zu verleihen. Vielmehr lehnt sie sich an die bewährte Formulierung des § 4 VOL/A an.

3. Pauschalausschluss gestrichen (§ 6)
Die Regelung des § 6 Abs. 3, wonach Justizvollzugsanstalten, Einrichtungen der Jugendhilfe, Aus- und Fortbildungsstätten und ähnliche Einrichtungen, sowie Betriebe der öffentlichen Hand und Verwaltungen zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmern nicht zugelassen waren, wurde ersatzlos gestrichen. Im Oberschwellenbereich war der Pauschalausschluss aufgrund europarechtlicher Vorgaben zu streichen. Zur Herstellung einer einheitlichen Regelung im Ober- und Unterschwellenbereich wurde die Streichung im ersten Abschnitt nachvollzogen.

4. § 7 Abs. 2 redaktionell überarbeitet
§ 7 Abs. 2 wurde redaktionell überarbeitet. Durch die Umformulierung wird klargestellt, dass es sich bei den Ausnahmetatbeständen um zwei verschiedene, voneinander unabhängige Fälle handelt.

5. E-Vergabe (§§ 11 ff.)
Der Auftraggeber soll im Unterschwellenbereich künftig die Wahl haben, welche Kommunikationsmittel er im Vergabeverfahren einsetzt (§§ 11 ff.). Der DVA führt – anders als in Abschnitt 2 VOB/A – bewusst nicht den Grundsatz der elektronischen Kommunikation ein. Nicht alle Vergabestellen und Bieter sind bereits auf eine durchgehende elektronische Kommunikation und Vergabe eingerichtet. Wird die E-Vergabe genutzt, sollen für die Durchführung im Ober- und Unterschwellenbereich identische Regelungen gelten. Vor diesem Hintergrund wurden die Regelungen der §§ 11 EU, 11a EU VOB/A mit geringfügigen Ausnahmen im ersten Abschnitt wörtlich übernommen.

6. Versand der Vergabeunterlagen (§ 12a)
§ 12a wird an die Regelungen zur E-Vergabe angepasst. Es wird klargestellt, dass die bisherigen Vorgaben zum Versand der Vergabeunterlagen nur noch dann gelten, wenn die Vergabeunterlagen nicht elektronisch im Sinne von § 11 Abs. 2 und 3 zur Verfügung gestellt werden.

7. Zulassung schriftlicher Angebote (§ 13)
§ 13 sah bislang vor, dass der Auftraggeber (anders als in der VOL/A) schriftliche Angebote immer zulassen musste, also nicht vollständig auf die E-Vergabe umstellen konnte. Dies gilt jetzt nur noch bis zum 18.10.2018, also dem Zeitpunkt, ab dem im Oberschwellenbereich die E-Vergabe spätestens verpflichtend wird. Nach diesem Zeitpunkt kann der Auftraggeber im Unterschwellenbereich die Form der einzureichenden Angebote bestimmen. Er kann wählen, ob er weiterhin schriftliche Angebote zulässt oder ausschließlich elektronisch eingereichte.

8. Öffnung der Angebote (§§ 14, 14a)
Die Verfahrensweise zur Öffnung der Angebote ist mit der zugelassenen Art der Angebotsabgabe verknüpft. Lässt der Auftraggeber nur elektronische Angebote zu, führt er einen Öffnungstermin nach dem Vorbild von § 14 EU VOB/A durch, bei dem zwar die Anwesenheit der Bieter entfällt, dieser aber die maßgeblichen Informationen des Öffnungstermins unverzüglich nach seiner Durchführung elektronisch mitgeteilt bekommen. Entschließt sich der Auftraggeber nach dem 18.10.2018 Angebote auch in schriftlicher Form zuzulassen, führt er weiterhin einen herkömmlichen Eröffnungstermin unter Anwesenheit der Bieter durch.


Leitfaden des BMWi für das Ausfüllen der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) veröffentlicht

Öffentliche Aufträge werden an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben, die nicht nach den §§ 123 oder 124 GWB ausgeschlossen worden sind (§ 122 Abs. 1 GWB). Als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen akzeptiert der öffentliche Auftraggeber die Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) nach § 50 VgV (§ 48 Abs. 3 VgV; ebenso § 6b Abs. 1 EU-VOB/A).

Die europaweit einheitliche Form der EEE wird durch die Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der europäischen Kommission vom 05.01.2016 vorgegeben. Es gibt zwei Versionen der EEE: Eine vollelektronische und eine papierbasierte. Ab dem 18.10.2018 ist für die Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte ausschließlich die vollelektronische Eigenerklärung zu verwenden. Hierfür stellt der EEE-Dienst der Europäischen Kommission ein Online-Formular zur Verfügung unter https://ec.europa.eu/tools/espd/filter?lang=de. Erläuterungen speziell zum Ausfüllen der elektronischen EEE finden sich dort in einem FAQ-Papier.

Nach Anhang 1 Abs. 2 der Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der europäischen Kommission vom 05.01.2016 können die Mitgliedsstaaten um Wirtschaftsteilnehmern das Ausfüllen der EEE zu erleichtern, eine Anleitung zum Verwenden des Formulars herausgeben.

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat im September 2016 einen Leitfaden für das Ausfüllen der EEE herausgegeben, der sich an der elektronischen EEE und dem zu ihrer Erstellung angebotenen Online-Dienst der Europäischen Kommission orientiert. In einer Einleitung zu dem Leitfaden, hat das BMWi darüber hinaus folgende Fragen beantwortet:

I. Was ist die einheitliche europäische Eigenerklärung (EEE)?
II. Wie ist die EEE zu verwenden?
III. Muss die EEE verwendet werden?
IV. Welche Vorteile bringt die EEE?
V. Ersetzt die EEE sämtliche Eignungsnachweise?
VI. Welche Besonderheiten gelten im Zusammenhang mit PQ-Systemen?
VII. Ist für jedes Vergabeverfahren eine neue EEE zu erstellen?
VIII. Wie ist die EEE aufgebaut?
IX. Was ist bei Losvergaben zu beachten?
X. Was ist bei der gemeinsamen Beteiligung mehrerer Unternehmen zu beachten?
XI. Wie soll die elektronische EEE unterschrieben und ausgedruckt werden?

Aus den Antworten des BMWi sind folgende Aussagen hervorzuheben:
Bei der Beantwortung der Frage III., ob die EEE verwendet werden muss, hat das BMWi klargestellt, dass ein Unternehmen (= Wirtschaftsteilnehmer) freiwillig eine EEE vorlegen kann, auch dann, wenn der öffentliche Auftraggeber keine vorausgefüllte EEE zur Verfügung gestellt hat und dass der öffentliche Auftraggeber in einem solchen Fall verpflichtet ist, die vorgelegte EEE als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen zu akzeptieren. Eine Verwendungspflicht für Unternehmen besteht nur dann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Verwendung der EEE vorschreibt, was ihm freisteht. Der öffentliche Auftraggeber wiederum ist nicht verpflichtet, eine vorausgefüllte EEE in den Vergabeunterlagen bereit zu stellen, erleichtert damit aber den Unternehmen das Ausfüllen der EEE.

Bei der Beantwortung der Frage XI., wie die elektronische EEE unterschrieben und ausgedruckt werden soll, stellt das BMWi klar, dass eine Unterschrift des Unternehmensvertreters unter das elektronische EEE-Formular in Form einer elektronischen Signatur nur dann erforderlich ist, wenn der öffentliche Auftraggeber sie verlangt hat. In diesem Fall sollte zuerst die XML-Datei heruntergeladen und dann die elektronische Signatur benutzt werden. Ansonsten kann die elektronische EEE auch ausgedruckt und das ausgefüllte EEE-Formular handschriftlich unterschrieben werden. Offen bleibt dabei allerdings die Frage, ob die handschriftlich unterschriebene EEE nur für postalische Angebote verwendet werden darf oder ob diese wieder eingescannt und elektronisch übermittelt werden kann, was nicht den Anforderungen an eine qualifizierte oder fortgeschrittene elektronische Signatur genügt. Aus der Feststellung, dass die elektronische Signatur nur dann erforderlich ist, wenn der öffentliche Auftraggeber sie verlangt hat, ist zu schließen, dass eine gesonderte Unterschrift des Unternehmensvertreters unter das elektronische EEE-Formular in Form einer elektronischen Signatur in der Regel entbehrlich ist, wenn das Angebot und die beigefügte EEE im Paket, versehen mit der vorgeschriebenen elektronischen Signatur, übermittelt wird. Eine entsprechende Ausnahme sieht auch die Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 vor, wonach in einem solchen Verlauf eine Unterzeichnung der EEE verzichtet werden kann.


Entwurf der NRW-Landesregierung zur Neufassung des Tariftreue- und Vergabegesetzes
entlastet Vergabestellen und Unternehmen und soll Zahl der Bieter erhöhen

Bei einer Erhebung vier Jahre nach Inkrafttreten des TVgG-NRW hat sich u.a. herausgestellt, dass sowohl für die Vergabestellen, als auch für die Unternehmen Mehraufwände durch das TVgG begründet wurden und sich die Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb teilweise verringert hat. Die Landesregierung hat auf die Erkenntnis aus dem Evaluierungsbericht und auf aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung und der Gesetzgebung reagiert und einen Entwurf für eine Änderung des TVgG vorgelegt.

Im nächsten Schritt sollen die Verbände angehört werden, bevor die Landesregierung den Gesetzentwurf dem Landtag für weitere Beratungen und zur Beschlussfassung zuleitet.

Stand: Mai 2016

 Neufassung des Tariftreue- und Vergabegesetzes tritt am 01.04.2017 in Kraft.


Vergaberechtsreform und neue Vergabeverordnung

Mit der am 18.04.2016 in Kraft getretenen Vergaberechtsreform wurde der Rechtsrahmen für die Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte neu gestaltet. Mit der Reform werden die drei EU-Vergaberichtlinien aus dem Jahre 2014 in deutsches Recht umgesetzt:

  • Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe (RL 2014/24/EU),
  • Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen in den Bereichen Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (RL 2014/25 EU)
  • Richtlinie über die Vergabe von Konzessionen (Richtlinie 2014/23/EU).

Diese Richtlinien waren bis zum 18.04.2016 in deutsches Recht umzusetzen.

Bisher waren die grundsätzlich Regelungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) geregelt und die Verfahrensregelungen in der VOB/A, der VOL/A und der VOF. Zukünftig werden weiterhin die grundlegenden gesetzlichen Regelungen im GWB getroffen, die Verfahrensregelungen jedoch im Wesentlichen in der Vergabeverordnung (VgV) und für bauspezifische Vergabeverfahren ergänzend in der VOB/A. Die VOL/A findet somit oberhalb der EU-Schwellenwerte keine Anwendung mehr. Die VOF, die ohnehin nur oberhalb der EU-Schwellenwerte Anwendung fand, entfällt vollständig.

Völlig neu gestaltet wurde der Vierte Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Das Gesetz enthält die wesentlichen Vorgaben zur Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen. Im Aufbau folgen die gesetzlichen Regelungen nun dem Ablauf des Vergabeverfahrens, also von der Leistungsbeschreibung über die Prüfung von Ausschlussgründen, die Eignungsprüfung, den Zuschlag und die Bedingungen für die Ausführung des Auftrags. Hinsichtlich des Verfahrensablaufs ist die zwingende Verpflichtung zur stärkeren Nutzung elektronischer Mittel bei Vergabeverfahren hervorzuheben (e-Vergabe). Inhaltlich werden die Möglichkeiten öffentlicher Auftraggeber, strategische Ziele im Rahmen von Vergabeverfahren vorzugeben gestärkt, wie z.B. umweltbezogene, soziale oder innovative Aspekte. Soziale Dienstleistungen wie etwa die Integration arbeitssuchender Menschen können in einem erleichterten Verfahren vergeben werden. Ausdrücklich gesetzlich geregelt wird nun die Verpflichtung zur Einhaltung der geltenden umwelt-, sozial-, und arbeitsrechtlichen Regelungen, z.B. bezüglich des gesetzlichen Mindestlohns und der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge. Gesetzlich geregelt sind auch Erleichterungen von Kommunen bei der Vergabe an kommunale Unternehmen und bei der Zusammenarbeit mit anderen Kommunen.

Die Vergabeverordnung (VgV) regelt nunmehr die Einzelheiten für alle Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte, bei bauspezifischen Vergabeverfahren gilt ergänzend die VOB/A. Vergaben in speziellen Bereichen regeln die Sektorenverordnung (SektVO) und die Verordnung über die Vergabe in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (VSVgV).

Weitere Informationen zu der EU-Richtlinie RL 2014/24/EU - Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge (EU-Verordnungen)


OLG Schleswig-Holstein: Aufstockung eines bereits beauftragten Volumens in großem Umfang durch einseitige Leistungsbestimmung vergaberechtswidrig

Das OLG Schleswig-Holstein hat entschieden, dass eine Neuvergabe eines Auftrags auch im Falle der Aufstockung eines bereits beauftragten Volumens vorliegt, wenn das bisherige Auftragsvolumen durch eine einseitige Leistungsbestimmung oder Option in einem solch großen Umfang erweitert wird, dass es nicht mehr von dem ursprünglich geschlossenen Vertrag erfasst wird und wenn das einseitige Leistungsbestimmungsrecht im Ursprungsvertrag nicht hinreichend qualitativ oder quantitativ definiert oder begrenzt ist. Die dann vorliegende Neuvergabe eines Auftrags kann – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – nicht wirksam ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens erfolgen (§ 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB). (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss v. 28.08.2015 – 1 Verg 1/15)


EuGH: Personal und Erfahrung des ausführenden Teams des Bieters dürfen Zuschlagskriterium sein

Der Europäische Gerichtshof hat entschieden, dass der Auftraggeber Zuschlagskriterien einsetzen darf, mit denen er die Qualität der von den Bietern für die Auftragsausführung vorgeschlagenen Teams bewertet (im Ausgangsfall mit 40 %), wenn es sich um die Vergabe eines Auftrags über Dienstleistungen mit intellektuellem Charakter im Bereich der Fortbildung und Beratung handelt und die Qualität der Ausführung des Auftrags maßgeblich von der Qualifikation der mit der Ausführung beauftragten Personen abhängig ist (EuGH, Urteil vom 26. März 2015 – C-601/13).


VK Nordbayern: Bei Vorgabe Angebote in elektronischer Form abzugeben sind schriftliche Angebote auch bei technischen Schwierigkeiten auszuschließen

Die Vergabekammer Nordbayern hat entschieden, dass schriftliche Angebote unter allen Umständen auszuschließen sind, wenn der Auftraggeber vorgegeben hat, dass die Angebote in elektronischer Form einzureichen sind. Dies gilt auch bei technischen Problemen und selbst dann, wenn für diese technischen Probleme der Auftraggeber verantwortlich ist. Die Frage der Verantwortlichkeit und die Folgen sind ggf. in einem Verfahren vor einem Zivilgericht für die Geltendmachung eines Schadensersatzes zu klären (Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 26.02.2015, 21.VK–3194-42/14).


OLG Düsseldorf: Auftraggeber muss in den Vergabeunterlagen keine Regelungen für potenzielle Rechtsänderungen treffen

Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen keine Regelungen für lediglich mögliche und/oder zu vermutende Rechtsänderungen treffen muss. Ist bei einer Ausschreibung eine Rechtsänderung zu einem nach der Ausschreibung liegenden späteren Zeitpunkt noch nicht hinreichend sicher zu erwarten, haben Bieter keinen Anspruch darauf, dass der öffentliche Auftraggeber in Zukunft möglichen Änderungen der Rechtslage durch die Gestaltung der Vergabebedingungen, insbesondere durch individuelles Einräumen von Vertragsanpassungs- oder Kündigungsrechten, Rechnung trägt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.02.2014, VII–Verg 42/13)


BVerwG: Ortstermin mit allen Teilnehmern eines Vergabeverfahrens gemeinsam schwerer Vergabemangel

Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass der Auftraggeber, der mit allen Teilnehmern eines Vergabeverfahrens gemeinsam einen Ortstermin durchführt, die Geheimhaltungspflicht verletzt. Dies führt zu einem schweren Vergabemangel, da dadurch unzulässige wettbewerbsverzerrende Preisabsprachen zwischen den einzelnen Bietern möglich werden (BVerwG, Beschluss vom 29.01.2014, 8 B-26/13).