Bei der Inhouse-Vergabe handelt es sich um ein Rechtsinstitut, das von der Rechtsprechung entwickelt wurde und das nunmehr in § 108 GWB kodifiziert ist. Bei der Inhouse-Vergabe findet das Vergaberecht keine Anwendung.
Ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft liegt vor, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
- Der öffentliche Auftraggeber muss über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausüben (Kontrollkriterium).
- Mehr als 80 % der Tätigkeiten der juristischen Person müssen der Ausführung von Aufgaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer anderen juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde (§ 108 Abs. 1 Nr. 2 GWB). Das zu beauftragende Unternehmen muss seine Tätigkeit also zu mehr als 80 % für den öffentlichen Auftraggeber verrichten, der seine Anteile inne hat (Wesentlichkeitskriterium).
- An der juristischen Person darf keine direkte private Kapitalbeteiligung bestehen, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln (§ 108 Abs. 1 Nr. 3 GWB). Es darf also grundsätzlich kein Privater am Kapital des zu beauftragenden Unternehmens beteiligt sein.
Es wird vermutet, dass der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt, wenn der öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. Die Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von dem öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird (§ 108 Abs. 2 GWB).
Vergaberechtsfreie Inhouse-Beauftragungen von öffentlichen Auftraggebern sowohl durch deren Tochtergesellschaften als auch zwischen Schwesterunternehmen ist weitgehend zulässig: Nach § 108 Abs. 3 GWB liegt ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft vor bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, die von einer kontrollierten juristischen Person, die zugleich öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nrn. 1 – 3 GwB ist, an den kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder an eine von diesem öffentlichen Auftraggeber kontrollierte andere juristische Person vergeben werden. Voraussetzung ist, dass keine direkte Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll.